MUSS der Wettbewerbsgewinner den Planungsauftrag erhalten?_Kurt Dullinger

Kurt Dullinger

Heute wende ich mich einem vergaberechtlich besonders brisanten Thema zu. ES geht darum, wie der Gewinner eines Wettbewerbs schlussendlich den Planungsauftrag erhalten soll. Genauer gesagt geht es um Folgendes. Sofern der Auslober einen Realisierungswettbewerb auslobt, geht man im Allgemeinen davon aus, dass der Gewinner des Wettbewerbs auch den Zuschlag für den entsprechenden Planungsvertrag erhält. Die Grundlage für diese allgemeine Auffassung bildet § 30 Abs 2 Z 6 BVergG:

„Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Anschluss an einen Wettbewerb der Auftrag gemäß den einschlägigen Bestimmungen an den Gewinner oder an einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben werden muss.“

Für Sektorenauftraggeber gilt dasselbe (§ 195 Z 12 BVergG). Die Vorschrift wurde wortgleich aus der EU Vergaberichtlinie übernommen (Art 31 Z 3 Verg-RL).

Das Wort, an dem sich der Streit entzündet, ist das Wort „MUSS“. Der Auftraggeber darf, nimmt man diese Vorschrift wörtlich, nur dann ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung – also bloß mit dem Gewinner des Wettbewerbs – durchführen, wen er sich bereits im Vorhinein verpflichtet hat, den Planungsauftrag an den Gewinner des Wettbewerbs zu vergeben. Damit die Sache nicht zu kompliziert wird, sei der zweite Fall, nämlich dass man sich verpflichtet, an „die Gewinner“ zu vergeben, vorerst ausgeblendet.

Die Auslober bzw. Auftraggeber argumentieren – in diesem Zusammenhang durchaus verständlich – wie folgt: ich kann mich doch nicht, bevor ich weiß, zu welchen Bedingungen der Architekt überhaupt bereit ist, den Auftrag auszuführen, verpflichten, dass ich den Auftrag an den Gewinner erteile; ich würde mich ja dem Gewinner im Verhandlungsverfahren vollkommen ausliefern, wenn ich ihm bereits im Vorhinein zusage, dass ich den Planungsvertrag – quasi zu allen Bedingungen – unterschreibe.

Das Problem in diesem Zusammenhang stellt sich regelmäßig bei der Abfassung der sogenannten „Absichtserklärung“. § 21 der WOA bringt uns bei diesem Problem auch nicht weiter: Im ersten Absatz steht bei offenen Wettbewerben ein „sollen“; im zweiten Absatz bei geladenen Wettbewerben ein „hat sich zu verpflichten“; also ein müssen. Warum hier zwischen offenen und geladenen Wettbewerben unterschieden wird, ist nicht recht einleuchtend.

Faktum ist, dass nach meiner Erfahrung in so gut wie allen Auslobungsunterlagen steht, dass man „beabsichtige“ mit dem Gewinner des Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs 2 Z 6 durchzuführen (oder so ähnlich). In vielen Fällen heißt es dann noch, dass man dann, wenn man sich mit dem Gewinner nicht einigt, Verhandlungen mit dem Zweiten und in weiterer Folge mit dem Dritten führt. Die Frage, die sich daran anknüpft ist, ob – auf Grundlage solcher Absichtserklärungen – so gut wie alle Verhandlungsverfahren im Anschluss an einen Wettbewerb nur mit dem Gewinner des Wettbewerbs vergaberechtswidrig sind.

Ich vertrete dazu die Ansicht, dass man dem Gesetz hier nicht einen unsinnigen Inhalt unterstellen kann. Niemand kann erwarten, dass ein Auftraggeber in ein Verhandlungsverfahren mit einem Bieter geht, wenn er von vornherein verpflichtet ist, diesem Bieter den Auftrag zu erteilen. Aus meiner Sicht muss die oben genannte Vorschrift wie folgt interpretiert werden, um den Zweck dieser Bestimmung zu verwirklichen:

„Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn gemäß den einschlägigen Bestimmungen beabsichtigt ist, im Anschluss an einen Wettbewerb den Auftrag an den Gewinner oder an einen der Gewinner des Wettbewerbs zu vergeben.“

Ich gebe zu, diese Gesetzesinterpretation mag kühn erscheinen: jede andere Interpretation würde aber dem Zweck, dass nämlich der Gewinner des Wettbewerbs die Chance (aber nicht die Garantie) hat, in einem einfachen Verfahren zum Auftrag zu gelangen, zuwider laufen.

Das Sonderproblem, das sich mit der Regelung, „wenn man mit dem Gewinner nicht zu einem erfolgreichen Verhandlungsergebnis kommt, verhandelt man mit dem zweiten Preisträger weiter,“ stellt, kann ich hier aus Platzmangel nicht mehr erörtern. Nur soviel: bei Auslobungen, die ich mitgestalte, kommt diese Regelung nicht vor. Die Motivation für alle Beteiligten, dass dann, wenn man mit dem Gewinner nicht zu einem Verhandlungserfolgt kommt, das Verhandlungsverfahren widerrufen werden muss, hat nach meinen Erfahrungen – abgesehen von einem einzigen Fall – immer zu einer Einigung zwischen dem Auftraggeber und dem Architekten über den Planervertrag einschließlich das Honorar geführt.

Abschließend sei noch kurz auf den Fall eingegangen, dass der Auslober in der Absichtserklärung erklärt, er werde den Auftrag an „einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben“. Zum Unterschied zu dem oben diskutierten Fall muss der Auftraggeber in diesem Fall mit allen Preisträgern des Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren durchführen. Es sei angemerkt, dass in diesem Fall wirklich ein Verhandlungsverfahren mit allen Formvorschriften – insbesondere mit im Vorhinein festzulegenden gewichteten Zuschlagskriterien – durchzuführen ist; darauf wird nach meiner Erfahrung gern vergessen.

Dr. iur. Kurt Dullinger, Partner bei Dullinger Schneider Rechtsanwälte GmbH, Wien.

Dieser Beitrag ist erschienen in
architektur.aktuell 11/2009 – Sonderheft The Art of Competition
www.architektur-aktuell.at

Gepostet von Otto Kammerlander am 25.01.2010. In Expertenforum, News. Abonnieren mit RSS 2.0. Sie können Kommentare oder Trackbacks setzen